對古鎮(zhèn)古村落立法保護(hù)的建議
目前，我國缺乏系統(tǒng)、權(quán)威的古鎮(zhèn)及其文化保護(hù)法律，只能選擇性、參考性地執(zhí)行現(xiàn)行法律法規(guī)。中國現(xiàn)行有關(guān)古鎮(zhèn)保護(hù)的法律法規(guī)包括《歷史文化名城名村保護(hù)條例》、《中華人民共和國文物保護(hù)法》、《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等。作者在山西省古鎮(zhèn)古村落立法保護(hù)研究中發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律法規(guī)難以涵蓋古鎮(zhèn)古村落保護(hù)的具體問題，如由于相關(guān)法律法規(guī)尚未授權(quán)和監(jiān)督基層政府行為，山西省古鎮(zhèn)古村落保護(hù)規(guī)劃在實(shí)施過程中缺乏政府信譽(yù)和執(zhí)行。
為了遏制古城和古村落頻繁破壞的蔓延，防止古城和古村落的無序發(fā)展，避免國家歷史文化遺產(chǎn)成為永久的文化遺憾，特殊立法保護(hù)古城和古村落迫在眉睫，具有重要意義。作者建議盡快制定適用于中國古城和文化保護(hù)的國家特別法，并由相應(yīng)的監(jiān)督監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，形成長期機(jī)制。
明確保護(hù)對象，實(shí)施分級保護(hù)
在中國傳統(tǒng)村落的地區(qū)，有各種類型的物質(zhì)文化遺產(chǎn)，如文物建筑、古建筑、歷史建筑和傳統(tǒng)建筑。但不同建筑保護(hù)類別對應(yīng)的法律法規(guī)，其保護(hù)的法律利益、重要性和保護(hù)力度不同，但法律利益載體的本質(zhì)差異不明顯，相互交叉，各級財(cái)政保護(hù)基金的投資比和政策支持也因其定義的法律利益而有很大差異。因此，在制定古城古鎮(zhèn)特別法時(shí)，應(yīng)明確對不同類型建筑的保護(hù)。為了明確保護(hù)對象的定義，提高法律法規(guī)的可操作性，作者建議建筑保護(hù)可分為文物建筑和非文物建筑、歷史建筑、傳統(tǒng)建筑、古建筑、文物建筑和非文物建筑，然后科學(xué)促進(jìn)保護(hù)規(guī)劃的制定和實(shí)施。
文化保護(hù)需要堅(jiān)持可持續(xù)性原則，這就要求立法保護(hù)進(jìn)一步明確保護(hù)什么和如何保護(hù)的核心問題。特別是目前，我國古村落數(shù)量眾多，各級政府投入古村落保護(hù)的財(cái)政資金和資源有限。立法在確定保護(hù)內(nèi)容時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考慮如何利用有限的資金資源集中力量做重中之重，如何集中力量保護(hù)瀕危古村落。
針對這一問題，建議對全國古城古村落進(jìn)行全面調(diào)查備案，不要抓眉毛胡子，特別是進(jìn)一步推進(jìn)古村落評級制度，區(qū)分哪些是急需保護(hù)的對象，哪些是重點(diǎn)保護(hù)對象，哪些是一般保護(hù)對象
保護(hù)歷史建筑和文化生態(tài)立法并駕齊驅(qū)
保護(hù)古城和古村落必須是活的。因?yàn)楣挪皇且粋€(gè)完全封閉和固定的概念，它也是活的，所以我們的保護(hù)不僅可以凍結(jié)對象，嚴(yán)格防止死亡。保護(hù)的目的是發(fā)展，所以我們不僅要保護(hù)歷史建筑，還要面對文化生態(tài)。
毫無疑問，完整獨(dú)特的建筑文化遺產(chǎn)是古城古鎮(zhèn)立法保護(hù)的重點(diǎn)，但對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等活態(tài)文化的保護(hù)不容忽視。例如，平遙古城文化生態(tài)的生態(tài)傳承與古城原住民的現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)生活息息相關(guān)。讓當(dāng)?shù)厝嗣裣硎芪幕t利，利用古城建筑文化遺產(chǎn)發(fā)展旅游業(yè)，是造福民生的好事。但是，我們不應(yīng)該一條腿走。我們應(yīng)該關(guān)注當(dāng)?shù)匚幕h(huán)境的建設(shè)，讓世界感受到古城美麗的歷史建筑和古城的文化關(guān)懷。
在現(xiàn)行法律法規(guī)中，對歷史建筑的保護(hù)有明確的規(guī)定和要求，但對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和文化生態(tài)保護(hù)缺乏關(guān)注。盡管中國于1997年頒布實(shí)施了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》， 2006年發(fā)布了《國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)管理暫行辦法》，2011年發(fā)布了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，但相關(guān)法律法規(guī)對手工藝的保護(hù)大多局限于物化模式、傳統(tǒng)知識、遺產(chǎn)資源、民間藝術(shù)形式、文化環(huán)境和空間的保護(hù)，需要改進(jìn)。作者建議加強(qiáng)對傳統(tǒng)工藝和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等知識財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，突出知識財(cái)產(chǎn)在國際競爭中的重要價(jià)值和地位。同時(shí)，只有保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，才能更好地將知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為文化紅利，幫助人民改善民生。
建筑是傳統(tǒng)文化的載體，建筑生存文化生態(tài)失去了作為文化載體的活動和活力，因此作者建議在立法保護(hù)內(nèi)容中，不僅要注意歷史建筑的保護(hù)，而且要加強(qiáng)文化生態(tài)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、歷史建筑村的自然環(huán)境。文化存在的生態(tài)性具有時(shí)間性和空間性，應(yīng)避免文化斷裂。空間不能封閉自己的文化，要與其他文化互動，吸收其他文化的精髓，優(yōu)化自己的文化。文化在物質(zhì)文化、制度文化和精神文化三個(gè)層面上有機(jī)聯(lián)系，只有形成有機(jī)生命體，才能生存。因此，有必要優(yōu)化政治、經(jīng)濟(jì)和自然環(huán)境的生活空間，形成歷史建筑和文化生態(tài)立法保護(hù)的活態(tài)保護(hù)機(jī)制。
以人為本，考慮立法的合法性和合理性
保護(hù)古城古村落的保護(hù)要有法可依，但立法不能只關(guān)注古城古村落而忽視人民。因此，立法不僅要考慮集體利益，還要以人為本，正視群眾的需求。
具體行政行為由合法性原則和合理性原則兩個(gè)基本原則主導(dǎo)。比例原則屬于合理性原則的范疇。行政法意義上的比例原則是指行政權(quán)力的行使，除法律依據(jù)外，行政主體還必須選擇對對對方侵害最小的方式。在古城古鎮(zhèn)古村落保護(hù)中，筆者建議適用比例原則，原因如下。首先，比例原則來自權(quán)利的基本性質(zhì)。現(xiàn)代法治以人民權(quán)利為導(dǎo)向，人民謀求生存、自由、幸福的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿易畲笙薅鹊淖鹬亍Ｆ浯危壤瓌t是公平正義的具體化。正如古希臘先哲所說，公正就是合比；不公正就是破壞比例。行政手段與目的的平衡實(shí)際上是公平正義觀念的量化體現(xiàn)。第三，按比例行政是依法行政的應(yīng)有之義，外國學(xué)術(shù)界甚至稱比例原則為行政法中的‘帝王條款’。
以保護(hù)平遙古城為例，地方政府采取遷出學(xué)校和醫(yī)院保護(hù)古城歷史建筑的行政行為。其行為的目的是保護(hù)古建筑不受損壞，但給相關(guān)利益相關(guān)者帶來了重大不便。保護(hù)古城古建筑的法益是否應(yīng)優(yōu)先于古城居民的生活便利，這可能違反了實(shí)質(zhì)性的比例原則。筆者認(rèn)為，醫(yī)院和學(xué)校古城的原址可以繼續(xù)使用。政府有關(guān)部門不僅維護(hù)了古建筑保護(hù)的法律利益，而且保障了古城居民的生活便利。
此外，在古鎮(zhèn)古村落的立法保護(hù)中，既要規(guī)范公權(quán)，又要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)等私權(quán)。由于兩者之間的巨大差異，公權(quán)和私權(quán)在行使時(shí)不可避免地會發(fā)生沖突。私權(quán)本身的定義規(guī)范了公權(quán)的行使。因此，有必要有效調(diào)和公共權(quán)利與私有權(quán)利的沖突，鼓勵(lì)群眾參與合作，統(tǒng)一公共利益和私有利益，相互影響、促進(jìn)和互補(bǔ)，實(shí)現(xiàn)合作雙贏的文化生態(tài)保護(hù)目標(biāo)。
落實(shí)行政分層保護(hù)，發(fā)揮地域保護(hù)優(yōu)勢
筆者建議建立和完善從中央到地方再到基層的分層立法保護(hù)體系。中央宏觀把握古城古村落的立法保護(hù)理念。省、市政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)各省情況補(bǔ)充地方立法，明確縣鄉(xiāng)基層政府的保護(hù)職能和具體保護(hù)工作，探索創(chuàng)新行政分級管理模式。深化古城古鎮(zhèn)保護(hù)體制機(jī)制改革，探索垂直管理新模式，整合行政力量，明確各級政府監(jiān)督管理職能。遵循違法成本、守法效益的原則，解決執(zhí)法成本高、違法成本低的突出問題。要適當(dāng)加強(qiáng)對違法成本的約束，使違法分子依法受到應(yīng)有的處罰，從源頭上杜絕古城古鎮(zhèn)古村落的違法行為。
在立法保護(hù)古村落時(shí)，兼顧村一級作為非完全政府的職能和地域優(yōu)勢，發(fā)揮村規(guī)民約的自治作用。充分發(fā)揮鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層政府和村集體的能力，充分發(fā)揮基層人員的優(yōu)勢，補(bǔ)充解決執(zhí)法成本高的問題。綜合考慮文化保護(hù)與地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改善民生、脫貧致富的矛盾，利用古城古鎮(zhèn)古村落資源，探索政府、社會和個(gè)人開展文化旅游的雙贏新模式。
構(gòu)建三責(zé)并舉的法治模式
目前，中國傳統(tǒng)村莊的歷史建筑不僅遭受物質(zhì)老化和功能衰退，更遺憾的是，基于自然損害增加人為災(zāi)害，除了修復(fù)損壞、置換損壞、清潔損壞外，一些古建筑甚至隨意改變原平面布局和結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致歷史建筑的原始風(fēng)格被破壞。在現(xiàn)行法律法規(guī)中，對古城、古鎮(zhèn)、古村落人為破壞歷史建筑的違法行為處罰較低，導(dǎo)致違法者違法成本低，直接影響古城、古村落的保護(hù)效果，不能有效遏制違法行為，法律法規(guī)的威懾力不能合理體現(xiàn)。要避免類似情況，必須建立行政、民事、刑事責(zé)任三責(zé)并舉的古建筑保護(hù)法治模式。
行政執(zhí)法是基礎(chǔ)。目前，古城古鎮(zhèn)古村落古建筑保護(hù)難度大，隨機(jī)破壞現(xiàn)象十分嚴(yán)重。筆者走訪了山西省平遙縣多個(gè)與古建筑保護(hù)有關(guān)的行政部門。幾位負(fù)責(zé)人都說:有些居民私自拆遷改造古建筑，我們給予行政處罰并罰款，但私人拆遷改造后居民開發(fā)旅游業(yè)的收入遠(yuǎn)高于我們的罰款。顯然，在行政執(zhí)法方面，根據(jù)現(xiàn)行的行政處罰法，在許多以旅游業(yè)為主要產(chǎn)業(yè)的古城中，行政違法成本遠(yuǎn)低于其收入。行政執(zhí)法破局力不從心，從司法上突破是可行的。
民事公益訴訟是保障。原《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟，損害社會公共利益的行為，如污染環(huán)境、侵犯許多消費(fèi)者的合法權(quán)益。本條規(guī)定了公益訴訟制度。所謂公益訴訟，是指有關(guān)機(jī)關(guān)和組織有權(quán)向法院起訴違反法律、國家利益和社會公共利益的活動，由法院追究違法者的法律責(zé)任。公益訴訟旨在損害社會公共利益，而不是直接損害原告利益。這是一種與起訴人本人沒有直接利益關(guān)系的訴訟。保護(hù)古建筑與國家利益和社會公共利益有關(guān)。因此，建立保護(hù)古建筑的民事公益訴訟制度是問題的應(yīng)有意義。通過古建筑保護(hù)公益訴訟，可以要求相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，支付無限天價(jià)賠償，與行政法最高限額僅50萬元罰款相比，懲罰破壞古建筑違法行為，也會讓違法者感到更高的違法成本。
刑事責(zé)任是底線。古建筑保護(hù)不能算經(jīng)濟(jì)賬，還需要重典。根據(jù)刑法第三十二十四條第二款的規(guī)定，故意破壞國家保護(hù)的名勝古跡，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處處罰金。自去年以來，由兩高發(fā)布的《關(guān)于處理妨礙文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定，景區(qū)核心景區(qū)和未確定為國家重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、現(xiàn)代重要?dú)v史遺跡和代表性建筑，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法規(guī)定的國家保護(hù)名勝古跡。從這個(gè)角度來看，只要古建筑被破壞，無論古建筑的保護(hù)水平是國家品牌，還是省、市、縣甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)，都應(yīng)該受到更嚴(yán)厲的懲罰，而不是簡單的經(jīng)濟(jì)懲罰。
事實(shí)上，一旦古建筑被破壞，就不可能恢復(fù)到原來的狀態(tài)，它的價(jià)值在于它的獨(dú)特性和不可復(fù)制性。建立行政、民事、刑事責(zé)任三責(zé)并舉的古建筑保護(hù)法治三維模式，更好地發(fā)揮達(dá)摩克利斯之劍的作用，更好地保護(hù)古城古鎮(zhèn)古村落的古建筑。
